تويت
الفصلالأول
ماهيةالمرفق العام
البحث في ماهيةالمرفق العام يستدعي منا أن نبين تعريفهوعناصره ، ثم نستعرض أنواع المرافق العامة ونوضح أخيراً إنشاءوإلغاء هذه المرافق.
المطلب الأول :تعريف وعناصر المرفق العام
ليس من السهل تعريفالمرفقالعام،ولعل صعوبة تعريفه تعود إلى أن عبارة المرفق العام مبهمة ولها معنى عضوي وأخر موضوعي . ( )
المعنى العضويويفيد المنظمة التي تعمل على أداء الخدماتوإشباع الحاجات العامة، ويتعلق هذا التعريف بالإدارة أوالجهاز الإداري. أما المعنىالموضوعيفيتعلق بالنشاط الصادر عن الإدارة بهدف إشباع حاجات عامة والذي يخضعلتنظيم وإشراف ورقابة الدولة.
وعلى ذلك يمكنالقول بأن المرفق العام هو في حالةالسكونالمنظمة التي تقوم بنشاط معين ، أما في حالة الحركة فهو النشاط الذي يهدفإلى إشباع حاجات عامة بغض النظرعن الجهة التي تؤديه.
وقد تراوح التعريفبينهذين المعنيين فقدأكد بعض الفقهاء على العنصر العضوي للمرفق العام، بينما تناولهالبعض الأخر من الناحية الوظيفيةأو الموضوعية , وبعد أن كان القضاء الإداري فيفرنسا ومصر يتبنى المعنى العضوي، تطورت أحكامه للجميع بينالمعنيين، ثم استقر فيمابعدعلى المعنى الموضوعي فعرف المرفق العام بأنه النشاط الذي تتولاه الدولة أوالأشخاص العامة الأخرى، مباشرةأو تعهد به لأخرين كالأفراد أو الأشخاص المعنويةالخاصة، ولكن تحت إشرافها ومراقبتها وتوجيهها وذلك لإشباعحاجات ذات نفع عامتحقيقاًللصالح العام.( )
وفي ذلك يعرفالأستاذ "رفيرو" المرفق العام بمعناهالوظيفي بأنه نشاط يهدف إلى تحقيق الصالح العام .( )
ويعرفه الدكتورطعيمةالجرف بأنه "نشاط تتولاه الإدارة بنفسها أو يتولاه فرد عادي تحت توجيهها ورقابتهاوإشرافها بقصد إشباع حاجة عامةللجمهور". ( )
وفي الحقيقة يمكنالجمع بينالمعنىالعضوي والوظيفي للوصول إلى تعريف سليم للمرفق العام لوجود التقاء بينالمعنيين ، عندما تسعى الهيئاتالعامة التابعة لشخص من أشخاص القانون العام إلىتحقيق النفع العام وإشباع حاجات الأفراد، وهذا يحصل دائماً فيالمرافق العامةالإدارية.
غير أن تطور الحياةالإدارية، والتغيرات الكبيرة التي طرأت فيالقواعد التي تقوم عليها فكرة المرافق العامة أدى إلى ظهورالمرافق العامةالاقتصاديةأو التجارية التي يمكن أن تدار بواسطة الأفراد أو المشروعات الخاصة مماقاد إلى انفصال العنصر العضوي عنالموضوعي وأصبح من حق الإدارة أن تنظم نشاط معينفي صورة مرفق عام وتعهد به إلى الأفراد فيتوافر فيه العنصرالموضوعي دون العضوي.
وقد اعترف مجلسالدولة في فرنسا للمرافق الاقتصادية والتجارية بصفة المرفقالعام، بل أطلق هذه الصفة على بعض المشروعات الخاصة ذات النفعالعام التي تخضعلترخيصأداري مقيد ببعض الشروط، وفق ما يعرف بفكرة المرافق العامة الفعلية .( )
وفي الاتجاه ذاتهاعترف القضاء الإداري في مصر للمرافق الاقتصادية بصفة المرافقالعامة وأخضعها لنظام القانونالعام. ( )
عناصر المرفق العام
من التعريفالسابق يتضح أن هناك ثلاثة عناصريجب توافرها حتى يكتسب المشروع صفة المرفق العامويعود العنصر الأول إلى الهدف الموكل إلى المرفق الذي يقومبالنشاط والثاني ارتباطالمشروعبالإدارة ورقابتها لسير العمل فيه وأخيراً استخدام امتيازات السلطة العامة .
أولاً : عنصر الهدف .
لابد أن يكون الغرضمن المرفق العام تحقيق المنفعةالعامةوإشباع حاجات الأفراد أو تقديم خدمة عامة، وهذه الحاجات أو الخدمات قد تكونمادية كمد الأفراد بالمياهوالكهرباء أو معنوية كتوفير الأمن والعدل للمواطنين.
وعلى ذلك يعد تحقيقالنفع العام من أهم العناصر المميزة للمرفق العام عن غيرهفي المشروعات التي تستهدف تحقيق النفع الخاص أو تجمع بين هذاالهدف وهدف إشباع حاجةعامةأو نفع عام.
ومع ذلك فإن تحقيقبعض المرافق العامة للربح لا يعني حتماًفقدها صفة المرفق العام، طالما أن هدفها الرئيس ليس تحقيقالربح، وإنما تحقيق النفعالعامكما أن تحصيل بعض المرافق لعوائد مالية لقاء تقديمها الخدمات إلى المواطنينكما هو الحال بالنسبة لمرفقالكهرباء والقضاء لا يسعى لكسب عوائد مالية بقدر ما بعدوسيلة لتوزيع الأعباء العامة على كل المواطنين .( )
ومع ذلك فان هدفالمنفعةالعامةالذي اعترف القضاء الإداري به عنصراً من عناصر المرفق العام لا يمكن تحديدهبدقة ، فهو الهدف قابل للتطورويتوقف على تقدير القاضي إلى حد كبير .
وفي هذاالسبيل ذهب جانب من الفقه إلى أنالذي يميز المرفق العام، أن المشروعات التيتنشئوها الدولة تعتبر مرافق عامة لأنها تستهدف تحقيق وجهاً منوجوه النفع العامالذيعجز الأفراد وأشخاص النشاط الخاص عن القيام بها، أولا يستطيعون القيام بها علىأكمل وجه .( )
إلا أن المتتبعلأحكام القضاء الإداري الفرنسي يجد أنه اعتبرالكثير من النشاطات تهدف إلى تحقيق المنفعة العامة، رغم إننشاطها من السهل أنيتولاهالأفراد، ومن ذلك حكم Terrier 1903 المتعلق بقتل الثعابين ، وحكم Therond 1910 الخاص برفع جثث الحيوانات .( )
ثانياً : عنصرالإدارة
تقوم الدولةبإنشاء المرافق العامة ويجب أنيكون نشاط المرفق العام منظماً من جانب الإدارةوموضوعاً تحت إشرافها ورقابتها، وخاضعاً لتوجيهها لضمان عدمانحرافه عن المصلحةالعامةلحساب المصالح الخاصة( ).
وإذا عهدت الإدارةإلى أحد الأشخاص المعنويةالعامةبإدارة المرافق فإن هذا لا يعني تخليها عن ممارسة رقابتها وإشرافها عليه منحيث تحقيقه للمصلحة العامةوإشباع الحاجات العامة للأفراد، ونفس الأمر إذا أصبحتالإدارة بيد هيئة خاصة بمقتضيات المصلحة العامة تقتضي النصعلى إخضاع هذه الهيئةالخاصةكاملة فلا نكون أمام مرفق عام.
مع إن هناك جانب منالفقه تؤيده بعضأحكاممجلس الدولة الفرنسي يذهب إلى أن هناك ما يمكن تسميته بالمرافق العامةالفعلية , وتخضع لبعض أحكامالمرافق العامة، لأن هذا الاتجاه يتعارض والمستقر فيمبادئ وأحكام القانون الإداري التي تقضي بضرورة وجود نص يخولالإدارة إنشاء المرافقالعامة.
ثالثاً : وجودامتيازات السلطة العامة :-
يلزم لقيام المرافقالعامة أن تتمتع الجهة المكلفةبإدارة المرفق العام بامتيازات غير مألوفة فيالقانون الخاص تلائم الطبيعة الخاصة للنظام القانوني الذييحكم المرافق العامة.
غير أن هذا الشرطمختلف فيه بين الفقهاء على اعتبار أن التطورات الاقتصاديةوتشعب أنشطة الإدارة أفرزت إلى جانب المرافق العامة الإداريةمرافق عامة صناعيةوتجاريةتخضع في الجانب الأكبر من نشاطها إلى أحكام القانون الخاص كما أن خضوعالمرفق للقانون العام هو مجردنتيجة لثبوت الصفة العامة للمرفق ، ومن غير المنطقيأن تعرف الفكرة بنتائجها .( )
غير أننا لا نتفقمع هذا الرأي من حيث أن المرافقالعامةالصناعية والتجارية وأن كنت تخضع في بعض جوانبها لأحكام القانون الخاص فأنهالا تدار بنفس الكيفية التي تداربها المشروعات الخاصة كما أن إرادة المشرع فيإنشائها تضعها في إطار نظام قانوني غير مألوف وأن لم تتضمنامتيازات غير مألوفة فيالقانونالخاص.
ومن هنا نرى ضرورةخضوع المرافق العامة لنظام قانوني متميز عننظام القانون الخاص بسبب طبيعتها المتميزة واستهدافها المصلحةالعامة ومن قبيل ذلكحقهافي التنفيذ المباشر وحقها في استيفاء الرسوم، وهذا ما استقر عليه قضاء مجلسالدولة الفرنسي .( )
المطلب الثاني :أنـواع المرافق العامة
لا تأخذالمرافق العامة صورة واحدة بلتتعدد أنواعها تباعاً للزاوية التي ينظر منها إليها ،فمن حيث طبيعة النشاط الذي تمارسه تنقسم إلى مرافق إداريةومرافق اقتصادية، ومرافقمهنية،ومن حيث استقلالها تنقسم إلى مرافق ذات شخصية معنوية مستقلة ومرافق لا تتمتعبالشخصية المعنوية، ومن حيث نطاقنشاطها إلى مرافق قومية وأخرى محلية .
ومن حيثمدى الالتزام بإنشائها إلى مرافقاختيارية ومرافق إجبارية.
أولاً : المرافقالعامة من حيث طبيعة نشاطها .
تنقسم المرافقالعامة من حيث موضوع نشاطها أوطبيعةهذا النشاط ‘لى ثلاثة أنـواع :
1. المرافق العامةالإدارية:-
يقصدبالمرافق العامة الإدارية تلكالمرافق التي تتناول نشاطاً لا يزاوله الأفراد عادةأما بسبب عجزهم عن ذلك أو لقلة أو انعدام مصلحتهم فيه،ومثالها مرافق الدفاع والأمنوالقضاء .( )
وتخضع المرافقالإدارية من حيث الأصل لأحكام القانون الإداري،فعمالها يعتبرون موظفين عموميين وأموالها أموالاً عامة،وتصرفاتها أعمالاً إدارية،وقراراتهاتعد قرارات إدارية وعقودها عقوداً إدارية، وبمعنى أخر تتمتع المرافقالعامة الإدارية باستخدامامتيازات السلطة العامة لتحقيق أهدافها . إلا أنها قدتخضع في بعض الأحيان استثناء لأحكام القانون الخاص، وذلكعندما يجد القائمون علىإدارتهاأن هذا الأسلوب يكفي لتحقيق أهداف المرفق وتحقيق المصلحة العامة
2.المرافق الاقتصادية :-
بفعل الأزماتالاقتصادية وتطوروظيفةالدولة ظهر نوع أخر من المرافق العامة يزاول نشاطاً تجارياً أو صناعياًمماثلاً لنشاط الأفراد و تعمل فيظروف مماثلة لظروف عمل المشروعات الخاصة، وبسببطبيعة النشاط الذي تؤديه هذه المرافق دعا الفقه والقضاء إلىضرورة تحرير هذهالمرافقمن الخضوع لقواعد القانون العام.
والأمثلة على هذهالمرافق كثيرة ومنهامرفقالنقل والمواصلات ومرفق توليد المياه والغاز ومرفق البريد.
وقد اختلفالفقه حول معيار تمييز المرافقالعامة الاقتصادية عن المرافق العامة الإدارية وعلىالنحو التالي:-
أ- المعيار الشكلي
يعتمد هذا المعيارعلى أساس شكل المشروعأومظهره الخارجي فإذا اتخذ المشروع شكل المشروعات الخاصة كما لو تمت إدارته بواسطةشركة فأنه مرفق اقتصادي , وبعكسذلك لو تمت إدارته بواسطة الإدارة أو تحت رقابتهاوإشرافها وباستخدام أساليب السلطة العامة فهو مرفق عام إداري.
ب- معيارالهدف .
اتجه هذا المعيارإلى التمييز بين المرافق الإدارية والمرافقالاقتصادية على أساس الغرض الذي يستهدفه المرفق، فالمرافقالاقتصادية تقوم بنشاطصناعيأو تجاري يهدف إلى تحقيق الربح مثلما هو الحال في المشروعات الخاصة.
فيحين لا تسعى المرافق الإداريةإلى تحقيق الربح بل تحقيق المنفعة العامة وإشباعحاجات الأفراد .
غير أن هذا المعياريتسم بالقصور من حيث أن الربح الذي تحققهالمرافق الاقتصادية ليس الغرض الأساسي من إنشائها بل هو أثرمن آثار الطبيعةالصناعيةأو التجارية التي تمارسها فهي تستهدف أساساً تحقيق المنفعة العامة .( )
كما أن المرافقالإدارية يمكن أن تحقق ربحاً من جراء ما تتقاضاه من رسوم تقومبتحصيلها مقابل الخدمات التيتقدمها.
ج- معيار القانونالمطبق
ذهب جانب منالفقه إلى التمييز بين المرافقالعامة الاقتصادية والمرافق العامة الإدارية علىأساس النظام القانوني الذي يخضع له المرفق .
فإذا كان يخضعلأحكام القانونالخاصاعتبر المرفق اقتصادياً وعلى العكس من ذلك إذا كان يخضع لأحكام القانون العامفهو مرفق عام إداري .
غير أن هذا المعيارغير سليم ولا يتفق مع المنطق لأنالمطلوبهو تحديد نوع المرفق العام قبل إخضاعه لنظام قانوني معين، وليس العكس أي أنخضوع المرفق الاقتصادي لقواعدالقانون الخاص هو نتيجة لثبوت الصفة الاقتصاديةللمرفق.
كما أن خضوع المرفقالعام للقانون الخاص مجرد قرينة على أن هذا المرفقذو صفة اقتصادية ولكن لا يمكن الاعتماد عليها بثبوت هذه الصفةقطعاً.( )
د – معيار طبيعة النشاط :-
ذهب رأي أخر منالفقه وهو الرأي الراجح إلى أن المرفقيكوناقتصادياً إذا كان النشاط الذي يقوم به يعد نشاطاً تجارياً بطبيعته طبقاًلموضوعات القانون التجاري،ويعتبر المرفق مرفقاً عاماً إدارياً إذا كان النشاط الذييمارسه نشاطاً إدارياً ومما يدخل في نطاق القانون الإداري.
وقد أخذ بهذا الرأيجانب كبير من الفقهاء، ومع أنالقضاء الإداري في فرنسا لم يعتمد معياراً واحداًمنها وإنما أخذ بمعيار يقوم على فكرتين أو عنصرين :-
العنصر الأول :ويعتمد علىموضوعوطبيعة النشاط الذي يمارسه المرفق الاقتصادي الذي يتماثل مع النشاط الخاص.
العنصر الثاني :يتعلق بالأساليب وطرق تنظيم وتسيير المرفق في ظل ظروف مماثلةلظروف عمل المشروعات الصناعية .( )
أما بخصوص القانونالذي تخضع له المرافقالاقتصاديةفقد استقر القضاء الإداري على أن تخضع لقواعد القانون الخاص في نشاطهاووسائل إدارتها، مع خضوعها لبعضقواعد القانون العام من قبيل انتظام سير المرافقالعامة والمساواة بين المنتفعين بخدماتها وقابليتها للتغييربما يتلائم معالمستجداتوتمتعها ببعض امتيازات السلطة العامة اللازمة لحسن أدائها لنشاطها مثلنزع الملكية للمنفعة العامة،والاستيلاء المؤقت، وينعقد الاختصاص في هذا الجانب مننشاطها لاختصاص القضاء الإداري .
وبهذا المعنى فهيتخضع لنظام قانوني مختلطيجمعبين أحكام القانون الخاص والقانون العام معاً، إلا أن العمل قد جرى في القضاءالليبي على استثناء المرافقالعامة الاقتصادية التي تدار من قبل الشركات والمنشآتالعامة من تطبيق أحكام القانون الإداري فلم يعتبر العاملينفيها موظفين عامين كماأنالأعمال الصادرة منها لا ترقى إلى مرتبة القرارات الإدارية ويخضع نظامها الماليلحكام القانون الخاصة، وتعتبرالعقود التي تبرمها عقوداً خاصة . ( )
3- المرافقالمهنية :-
وهي المرافق التيتنشأ بقصد توجيه النشاط المهني ورعاية المصالحالخاصة بمهنة معينة، وتتم إدارة هذه المرافق بواسطة هيئاتأعضائها ممن يمارسون هذهالمهنةويخولهم القانون بعض امتيازات السلطة العامة .مثل نقابات المهندسينوالمحامين والأطباء وغيرها منالنقابات المهنية الأخرى.
وقد ظهر هذا النوعمنالمرافق عقب الحربالعالمية الثانية لمواجهة المشاكل التي كان يتعرض لها أصحاب هذهالمهن والدفاع عنهم وحمايةمصالحهم، لا سيما في فرنسا التي ظهرت فيها لجان تنظيمالإنتاج الصناعي عام1940 .
وتخضع هذه المرافقلنظام قانوني مختلط فهي تخضعلنظامالقانون العام واختصاص القضاء الإداري في بعض المنازعات المتعلقة بنشاطها غيرأن الجانب الرئيس من نشاطها يخضعلأحكام القانون الخاص.
فالمنازعاتالمتعلقةبنظامهاالداخلي وعلاقة أعضائها بعضهم ببعض وشؤونها المالية تخضع للقانون الخاصولاختصاص المحاكم العادية، أماالمنازعات المتصلة بمظاهر نشاطها كمرفق عاموممارستها لامتيازات السلطة العامة فتخضع لأحكام القانونالعام واختصاص القضاءالإداري .( )
ومن ثم فإن المرافقالمهنية تتفق مع المرافق العامة الاقتصادية منحيث خضوعها لنظام قانوني مختلط، غير أن نظام القانون العاميطبق بشكل أوسع في نطاقالمرافقالمهنية ويظهر ذلك في امتيازات القانون العام التي يمارسها المرفق، في حينينحصر تطبيقه في مجال تنظيمالمرفق في المرافق الاقتصادية .
ثانياً : المرافقمن حيث استقلالها
تنقسم المرافقالعامة من حيث استقلالها إلى مرافق تتمتعبالشخصية المعنوية أو الاعتبارية ومرافق لا تتمتع بالشخصيةالمعنوية.
1- المرافق العامةالتي تتمتع بالشخصية المعنوية : وهي المرافق التي يعترف لها قرارإنشائها بالشخصية المعنوية ويكونلها كيان مستقل كمؤسسة عامة مع خضوعها لقدر منالرقابة أو الوصاية الإدارية.
2- المرافق العامةالتي لا تتمتع بالشخصيةالمعنوية: وهي المرافق التي لا يعترف لها قرار إنشائها بالشخصية المعنوية ويتمإلحاقها بأحد أشخاص القانونالعام وتكون تابعة لها، كالدولة أو الوزارات أوالمحافظات، وهي الغالبية العظمى من المرافق العامة .
وتبدو أهمية هذاالتقسيمفيمجال الاستقلال المالي والإداري وفي مجال المسؤولية ، إذ تملك المرافق العامةالمتمتعة بالشخصية المعنويةقدراً كبيراً من الاستقلال الإداري والمالي والفني فيعلاقتها بالسلطة المركزية مع وجود قدر من الرقابة كما أوضحنا، غير أن هذه الرقابةلايمكن مقارنتها بما تخضع له المرافق غير المتمتعة بالشخصية المعنوية من توجيهوإشراف مباشرين من السلطاتالمركزية ،أما من حيث المسؤولية فيكون المرفق المتمتعبالشخصية المعنوية مستقلاً ومسؤولاً عن الأخطاء التي يتسبب فيإحداثها للغير في حينتقعهذه المسؤولية على الشخص الإداري الذي يتبعه المرفق العام في حالة عدم تمتعهبالشخصية المعنوية.
ثالثاً: المرافقالعامة من حيث نطاق نشاطها
تنقسمالمرافق العامة من حيث نطاق أومجال عملها إلى مرافق قومية ومرافق محلية.
1- المرافق القومية
يقصد بالمرافقالقومية تلك المرافق التي يتسعنشاطهاليشمل كل أقليم الدولة. كمرفق الدفاع ومرفق القضاء ومرفق الصحة، ونظراًلعمومية وأهمية النشاط الذيتقدمه هذه المرافق فأنها تخضع لإشراف الإدارة المركزيةفي الدولة من خلال الوزارات أو ممثليها أو فروعها في المدن،ضماناً لحسن أداء هذهالمرافقلنشاطها وتحقيقاً للمساواة في توزيع خدماتها.
وتتحمل الدولة المسؤوليةالناتجة عن الأضرار التي تتسببفيها المرافق القومية بحكم إدارتها لها والإشراف علىشؤونها.
2- المرافق المحلية :-
ويقصد بها المرافقالتي يتعلق نشاطها بتقديمخدماتلمنطقة محددة أو إقليم معين من أقاليم الدولة ،ويعهد بإدارتها إلى الوحداتالمحلية، كمرفق النقل،أو مرفقتوزيع المياه أو الكهرباء وغيرها من المرافق التيتشبع حاجات محلية.
وتتميز المرافقالمحلية بالاختلاف والتنوع في أساليب إدارتهابحكم اختلاف وتنوع حاجات كل وحدة محلية أو إقليم تمارس نشاطهافيه كما أن المسؤوليةالناتجةعن الأضرار التي تتسبب بإحداثها المرافق المحلية أو موظفيها ويتحملها الشخصالمعنوي المحلي أو الإقليمي .( )
رابعاً : المرافقالعامة من حيث مدى الالتزامبإنشائها
تنقسم المرافقالعامة من حيث حرية الإدارة في إنشائها إلى مرافقاختيارية وأخرى إجبارية :-
1- المرافقالاختيارية.
الأصل في المرافقالعامة أن يتم إنشائها بشكلاختياري من جانب الدولة . وتملك الإدارة سلطة تقديريةواسعة في اختيار وقت ومكان إنشاء المرفق ونوع الخدمة أوالنشاط الذي يمارسه وطريقةإدارته.
ومن ثم لا يملكالأفراد إجبار الإدارة على إنشاء مرفق عام معين ولايملكون الوسائل القانونية التي يمكنهم حملها على إنشاء هذاالمرفق أو مقاضاتها لعدمإنشائهاله. ويطلق الفقه على المرافق العامة التي تنشئها الإدارة بسلطتها التقديريةاسم المرافق العامة لاختيارية( ).
2- المرافق العامةالإجبارية:
إذا كانالأصل أن يتم إنشاء المرافقالعامة اختيارياً فأن الإدارة استثناء تكون ملزمةبإنشاء بعض المرافق العامة عندما يلزمها القانون أو جهةإدارية أعلى بإنشائها ومثالذلكإنشاء الإدارة لمرفق الأمن والصحة فهي مرافق إجبارية بطبيعتها وتهدف لحمايةالأمن والصحة العامة وغالباً ماتصدر القوانين بإنشائها.
المطلب الثالث : إنشاء وإلغاء المرافق العامة
نعرض في هذا المطلبالمبادئ المتعلقة بإنشاءوإلغاءالمرافق العامة.
أولاً : إنشاءالمرافق العامة:
عندما تجد السلطةالمختصة أن حاجة الجمهور تقتضيإنشاء مرفقاً عاماً لإشباعها ويعجز الأفراد عن ذلك،فإنها تتدخل مستخدمة وسائل السلطة العامة وتنشئ المرفق العام.
وحيث إن إنشاءالمرافق العامة يتضمن غالباًالمساس بحقوق الأفراد وحرياتهم لاعتمادها أحياناً علىنظام الاحتكار الذي يمنع الأفراد من مزاولة النشاط الذي يؤديهالمرفق وفي أحيانأخرىيقيدهم بممارسة نشاطات معينة بحكم تمتع المرافق العامة بوسائل السلطة العامةوامتيازاتها التي تجعل الأفرادفي وضع لا يسمح لهم بمنافسة نشاطات هذه المرافق ولأنإنشاء المرافق العامة يتطلب اعتمادات مالية كبيرة فيالميزانية لمواجهة نفقات إنشاءهذهالمرافق وإدارتها.
فقد درج الفقهوالقضاء على ضرورة أن يكون إنشاء المرافقالعامة بقانون أو بناء على قانون صادر من السلطة التشريعية أيأن تتدخل السلطةالتشريعيةمباشرة فتصدر قانوناً بإنشاء المرفق أو أن تعهد بسلطة إنشاء المرفق إلىسلطة أو هيئة تنفيذية.
وكان هذا الأسلوبسائداً في فرنسا حتى عام 1958 عندماصدرالدستور الفرنسي دون أن يذكر أن إنشاء المرافق العامة ضمن الموضوعات المحجوزةللقانون، وأصبح إنشاء هذهالمرافق في اختصاص السلطة التنفيذية دون تدخل من جانبالبرلمان إلا في حدود الموافقة على الاعتمادات الماليةاللازمة لإنشاء المرفق( ) .
مع ضرورة التنبيهإلى أن إنشاء المرافق العامة يتم بأسلوبين :
الأول : أن تقوم السلطة المختصة بإنشاءالمرفق ابتداءً.
والثاني : أن تعمدالسلطة إلىنقلملكية بعض المشروعات الخاصة إلى الملكية العامة، كتأميمها لاعتبارات المصلحةالعامة مقابل تعويض عادل .
ثانياً : إلغاءالمرافق العامة
بينا أن الأفرادلا يملكون إجبار الإدارة علىإنشاء المرافق العامة ولا يستطيعون إجبارها علىالاستمرار في تأدية خدماتها إذا ما قدرت السلطة العامة إنإشباع الحاجات التييقدمهاالمرفق يمكن أن يتم بغير وسيلة المرفق العام أو لاعتبارات أخرى تقدرها هيوفقاً لمتطلبات المصلحة العامة.
والقاعدة أن يتمالإلغاء بنفس الأداة التي تقرربهاالإنشاء ، فالمرفق الذي تم إنشاؤه بقانون لا يتم إلغاؤه إلا بنفس الطريقة وإذاكان إنشاء المرفق بقرار منالسلطة التنفيذية فيجوز أن يلغى بقرار إلا إذا نصالقانون على خلاف ذلك.
وعندما يتم إلغاءالمرفق العام فإن أمواله تضاف إلىالجهةالتي نص عليها القانون الصادر بإلغائه، فإن لم ينص على ذلك , فإن أموالالمرفق تضاف إلى أموال الشخصالإداري الذي كان يتبعه هذا المرفق .
أما بالنسبةللمرافق العامة التي يديرهاأشخاص معنوية عامة مستقلة فإن مصير أموالها يتم تحديدهمن خلال معرفة مصدر هذه الأموال كأن تكون الدولة أو أحد أشخاصالقانون العامالإقليميةالأخرى فيتم منحها لها.
أما إذا كان مصدرهاتبرعات الأفراد والهيئاتالخاصةفإن هذه الأموال تأول إلى أحد المرافق العامة التي تستهدف نفس غرض المرفقالذي تم إلغاؤه أو غرضاً مقارباًله، احتراماً لإرادة المتبرعين . ( )
المبحثالثاني
المبادئ التي تحكمالمرافق العامة
تخضع المرافقالعامة لمجموعة منالمبادئالعامة التي استقر عليها القضاء والفقه والتي تضمن استمرار عمل هذه المرافقوأدائها لوظيفتها في إشباع حاجاتالأفراد ، وأهم هذه المبادئ مبدأ استمرار سيرالمرفق العام ومبدأ قابلية المرفق للتغيير ومبدأ المساواة بينالمنتفعين.
المطلب الأول :مبدأ استمرار سير المرفق العام
تتولى المرافقالعامةتقديمالخدمات للأفراد وإشباع حاجات عامة وجوهرية في حياتهم ويترتب على انقطاع هذهالخدمات حصول خلل واضطراب فيحياتهم اليومية.
لذلك كان منالضروري أن لا تكتفيالدولةبإنشاء المرافق العامة بل تسعى إلى ضمان استمرارها وتقديمها للخدمات، لذلكحرص القضاء على تأكيد هذا المبدأواعتباره من المبادئ الأساسية التييقومعليهاالقانون الإداري ومعأن المشرع يتدخل في كثير من الأحيان لإرساء هذا المبدأ فيالعديد من مجالات النشاط الإداري، فإن تقريره لا يتطلب نصتشريعي لأن طبيعة نشاطالمرافقالعامة تستدعي الاستمرار والانتظام.
ويترتب على تطبيقهذا المبدأ عدةنتائجمنها: تحريم الإضراب، وتنظيم استقالة الموظفين العموميين ونظرية الموظفالفعلي ونظرية الظروف الطارئة ,وعدم جواز الحجز على أموال المرفق .
أولاً : تحريم الإضراب
يقصد بالإضراب توقفبعض أو كل الموظفين في مرفق معين عن أداءأعمالهم لمدة معينة كوسيلة لحمل الإدارة على تلبية طلباتهمدون أن تنصرف نيتهم إلىتركالعمل نهائياً.
وللإضراب نتائجبالغة الخطورة على سير العمل في المرفق وقدتتعدى نتائجه إلى الأضرار بالحياة الاقتصادية والأمن فيالدولة وليس هناك موقف موحدبشأنالإضراب، ومدى تحريمه فهناك من الدول التي تسمح به في نطاق ضيق. ( )
غيرأن أغلب الدول تحرمه وتعاقب عليهضماناً لدوام استمرار المرافق العامة.
ثانياً : تنظيم الاستقالة
في تطبيقات هذاالمبدأ تنظيم استقالة الموظفين بعدم جوازإنهائهم خدمتهم بإرادتهم عن طريق تقديم طلب يتضمن ذلك قبلقبوله لما يؤدي إليه هذاالتصرفمن تعطيل العمل في المرفق.
ثالثاً : الموظفالفعلي
يقصد بالموظفالفعلي ذلك الشخص الذي تدخلخلافاً للقانون في ممارسة اختصاصات وظيفية عامة متخذاًمظهر الموظف القانوني المختص .( )
ولا شك أنه لا يجوزللأفراد العاديين أنيتولونوظيفة عامة بصورة غير قانونية لأنهم يكونون مغتصبين لها وجميع تصرفاتهمتعتبر باطلة .( )
غير أنه استثناءعلى هذه القاعدة وحرصاً على دوام استمرار سيرالمرافق العامة في ظروف الحروب والثورات عندما يضطر الأفرادإلى إدارة المرفق دونأذنمن السلطة اعترف القضاء والفقه ببعض الآثار القانونية للأعمال الصادرة منهمكموظفين فعليين، فتعتبر الأعمالالصادرة عنهم سليمة ويمنحون مرتباً لقاء أدائهملعملهم إذا كانوا حسنى النية .
رابعاً : نظريةالظروف الطارئة
تفترض نظريةالظروف الطارئة أنه إذا وقعتحوادث استثنائية عامة غير متوقعة بعد إبرام العقدوأثناء تنفيذه وخارجه عن إرادة المتعاقد وكان من شأنها أنتؤدي إلى إلحاق خسائر غيرمألوفةوإرهاق للمتعاقد مع الإدارة فان للإدارة أن تتفق مع المتعاقد على تعديلالعقد وتنفيذه بطريقة تخفف منإرهاق المتعاقد وتتحمل بعض عبئ هذا الإرهاق بالقدرالذي يمكن المتعاقد من الاستمرار بتنفيذ العقد فإن لم يحصلهذا الاتفاق فإن للقضاءأنيحكم بتعويض المتعاقد تعويضاً مناسباً .
وهذه النظرية منخلق مجلس الدولةالفرنسي،أقرها خروجاً على الأصل في عقود القانون الخاص التي تقوم على قاعدة " العقد شريعة المتعاقدين "ضماناً لاستمرار سير المرافق العامة وللحيلولة دون توقفالمتعاقد مع الإدارة عن تنفيذ التزاماته وتعطيل المرافقالعامة.
خامساً: عدم جواز الحجز على أموال المرفقالعام.
خلافاً للقاعدةالعامة التي تجيزالحجزعلى أموال المدين الذي يمتنع عن الوفاء بديونه، لا يجوز الحجز على أموالالمرافق العامة وفاءً لما يتقررللغير من ديون في مواجهتها لما يترتب على ذلك منتعطيل للخدمات التي تؤديها.
ويستوي في ذلك أنتتم إدارة المرافق العامة بالطريقالمباشرأو أن تتم إدارتها بطريق الالتزام مع أن أموال المرفق في الحالة الأخيرةتكون مملوكة للملتزم، فقد استقرتأحكام القضاء على أنه لا يجوز الحجز على هذهالأموال تأسيساً على مبدأ دوام استمرار المرافق العامة ولأنالمرافق العامة أياًكانأسلوب أو طريقة إدارتها تخضع للقواعد الضابطة لسير المرافق العامة . ( )
المطلب الثاني :مبدأ قبلية المرفق للتغيير
إذا كانت المرافقالعامةتهدفإلى إشباع الحاجات العامة للأفراد وكانت هذه الحاجات متطورة ومتغيرة باستمرارفإن الإدارة المنوط بها إدارةوتنظيم المرافق العامة تملك دائماً تطوير وتغييرالمرفق من حيث أسلوب إدارته وتنظيمه وطبيعة النشاط الذي يؤديهبما يتلاءم مع الظروفوالمتغيراتالتي تطرأ على المجتمع ومسايرة لحاجات الأفراد المتغيرة باستمرار ومنتطبيقات هذا المبدأ أن من حقالجهات الإدارية القائمة على إدارة المرفق كلما دعتالحاجة أن تتدخل لتعديل بإدارتها المنفردة لتعديل النظمواللوائح الخاصة بالمرفق أوتغييرهابما يتلاءم والمستجدات دون أن يكون لأحد المنتفعين الحق في الاعتراض علىذلك والمطالبة باستمرار عملالمرافق بأسلوب وطريقة معينة ولو أثر التغيير في مركزهمالشخصي .
وقد استقر القضاءوالفقه على أن هذا المبدأ يسري بالنسبة لكافةالمرافق العامة أياً كان أسلوب إدارتها بطريق الإدارةالمباشرة أم بطريق الالتزام .
كما أن علاقة الإدارةبالموظفين التابعين لها في المرافق علاقة ذات طبيعةلائحية. فلها دون الحاجة إلى موافقتهم نقلهم من وظيفة إلىأخرى أو من مكان إلى أخرتحقيقاًلمقتضيات المصلحة العامة.
ومن تطبيقات هذاالمبدأ أيضاً حق الإدارة فيتعديلعقودها الإدارية بإرادتها المنفردة دون أن يحتج المتعاقد " بقاعدة العقدشريعة المتعاقدين " إذ أنالطبيعة الخاصة للعقود الإدارية وتعلقها بتحقيق المصلحةالعامة، تقتضي ترجيح كفة الإدارة في مواجهة المتعاقد معها،ومن مستلزمات ذلك أن لاتتقيدالإدارة بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين وأن تتمكن من تعديل عقودها لتتمكن منتلبية التغير المستمر في المرافقالتي تديرها.( )
وسلطة الإدارة فيتعديلعقودها الإداريةأثناء تنفيذها تشمل العقود الإدارية جميعها دونما حاجة إلى نص فيالقانون أو شرط في العقد وقداعترف القضاء والفقه بهذه الفكرة ولاقت القبول تأسيساًعلى أن طبيعة احتياجات المرافق العامة المتغيرة باستمرار هيالتي تقضي بتعديل بعضنصوصالعقد، على أن لا يمس هذا التعديل النصوص المتعلقة بالامتيازات المالية .
وفي هذا الاتجاهيذكر الدكتور"سليمان الطماوي" إن الأساس الذي تقوم عليه سلطةالتعديل مرتبطة بالقواعد الضابطةلسير المرافق العامة ومن أولها قاعدة قابليةالمرفق العام للتغيير والمرفق العام يقبل التغير في كل وقتمتى ثبت أن التغير منشأنهأن يؤدي إلى تحسين الخدمة التي يقدمها إلى المنتفعين وفكرة التعديل هي فكرةملازمة للقاعدة السابقة. ( )
المطلب الثالث:مبدأ المساواة بين المنتفعين
يقوم هذا المبدأعلى أساس التزام الجهات القائمة على إدارة المرافق بأن تؤديخدماتها لكل من يطلبها من الجمهور ممن تتوافر فيهم شروطالاستفادة منها دون تمييزبينهمبسبب الجنس أو اللون أو اللغة أو الدين أو المركز الاجتماعي أو الاقتصادي .
ويستمد هذا المبدأأساسه من الدساتير والمواثيق وإعلانات الحقوق التي تقتضيبمساواة الجميع أمام القانون ولا تمييز بين أحد منهم.
غير أن المساواةأمامالمرافق العامةمساواة نسبية وليست مطلقة، ومن مقتضياتها أن تتوافر شروط الانتفاعبخدمات المرفق فيمن يطلبها، وأنيتواجد الأفراد في المركز الذي يتطلبه القانونوالقواعد الخاصة يتنظيم الانتفاع بخدمات المرفق ثم يكون لهمالحق بالمعاملةالمتساويةسواء في الانتفاع بالخدمات أو في تحمل أعباء هذا الانتفاع.
وبمعنىأخر على الإدارة أن تحترم مبدأالمساواة بين المنتفعين متى تماثلت ظروفهم وتوافرتفيهم شروط الانتفاع التي حددها القانون , أما إذا توافرت شروطالانتفاع في طائفة منالأفراددون غيرهم فإن للمرفق أن يقدم الخدمات للطائفة الأولى دون الأخرى أو أنيميز في المعاملة بالنسبةللطائفتين تبعاً لاختلاف ظروفهم كاختلاف رسوم مرفقالكهرباء والمياه بالنسبة لسكان المدينة وسكان القرى .
ومع ذلك فإن هذاالمبدألايتعارض مع منح الإدارة بعض المزايا لطوائف معينة من الأفراد لاعتبارات خاصةكالسماح للعجزة أو المعاقينبالانتفاع من خدمات مرفق النقل مجاناً أو بدفع رسوممخفضة أو إعفاء أبناء الشهداء من بعض شروط الالتحاق بالجامعات .
أما إذا أخلتالجهة القائمة على إدارة المرفقبهذا المبدأ وميزت بين المنتفعين بخدماته فإنللمنتفعين أن يطلبوا من الإدارة التدخل لإجبار الجهة المشرفةعلى إدارة المرفق علىاحترامالقانون ، إذا كان المرفق يدار بواسطة ملتزم ،فإن امتنعت الإدارة عن ذلك أوكان المرفق يدار بطريقة مباشرةفإن من حق الأفراد اللجوء إلى القضاء طالبين إلغاءالقرار الذي أخل بمبدأ المساواة بين المنتفعين وإذا أصابهمضرر من هذا القرار فإنلهمالحق في طلب التعويض المناسب.
المبحث الثالث
طرق إدارة المرافقالعامة
تختلف طرق إدارةالمرافق العامة تبعاً لاختلاف وتنوع المرافق وطبيعة النشاطالذي تؤديه، وأهم هذه الطرق هي الاستغلال المباشر أو الإدارةالمباشرة وأسلوبالمؤسسةأو الهيئة العامة وأسلوب الالتزام وأخيراً الإدارة أو الاستغلال المختلط ( ).
المطلب الأول :الإدارة المباشرة
يقصد بهذا الأسلوبأن تقوم الإدارةمباشرةبإدارة المرفق بنفسها سواء أكانت سلطة مركزية أم محلية مستخدمة في ذلكأموالها وموظفيها ووسائل القانونالعام ولا يتمتع المرفق الذي يدار بهذه الطريقةبشخصية معنوية مستقلة .
ويترتب على ذلك أنيعتبر موظفي المرافق التي تدار بهذاالأسلوبموظفين عموميين وتعد أموال المرفق أموالاً عامة تتمتع بالحماية القانونيةالمقررة للمال العام .
وتتبع هذه الطريقة في إدارة المرافقالعامة الإدارية القومية بصفة أساسية ويرجع ذلك إلى أهمية هذه المرافق واتصالها بسيادة الدولة كمرفق الأمن والدفاع والقضاء , وفي الوقتالحاضر أصبحت الكثير من المرافق الإدارية تدار بهذهالطريقة وكذلك بعض المرافق الصناعية والتجارية متى وجدت الإدارةأن من المناسب عدم ترك إدارتها لأشخاص القانون الخاص.
ولا شك أن هذا الأسلوب يسمح للإدارة بالإدارة المباشرةلنشاط المرفق ويوفر المقدرةالمالية والفنية والحماية القانونية واستخدام أساليب السلطة العامة مما لا يتوفر لدى الأفراد. لكن الإدارة المباشرة منتقدة من حيث أن الإدارة عندماتقوم بالإدارة المباشرة للمرفق تتقيد بالنظم واللوائحوالإجراءات الحكومية التي تعيق هذه المرافق عن تحقيق أهدافها فيأداء الخدمات وإشباع الحاجات العامة. ( )
غير أننا نرى أن هذاالأسلوب لا يفيد أهمية بالنسبة للمرافق الإدارية القومية بالنظر لخطورتها وتعلقها بسيادة وأمن الدولة والتي لا يمكن أن تدار بأسلوب أخر،والمرافق الإدارية التي يعرف عن إدارتها الأفراد لانعدام أوقلة أرباحها .
المطلب الثاني :أسلوب المؤسسة أو الهيئة العامة
قد يلجأ المشرع إلى أسلوب أخر لإدارة المرافق العامة ، فيمنح إدارتها إلى أشخاص عامةتتمتع بالشخصية المعنوية المستقلة ويسمح لها باستخدام وسائلالقانون العام ويكون موظفيها موظفين عموميين وأموالها أموالاًعامة وأعمالها أعمالاً إدارية .
ويطلق على هذه الأشخاص الإدارية الهيئات العامة إذا كان نشاط المرفق الذي تديره تقديم خدمات عامة و يطلقعليها المؤسسات العامة إذا كان الموضوع نشاط المرفقتجارياً أو صناعياً أو زراعياً أو مالياً.
كما تتميز الهيئات العامة عن المؤسسات العامة من حيث أنالمؤسسات العامة لها ميزانية مستقلة لاتلحق في الغالب بالميزانية العامة للدولة وتوضع ميزانيتهاعلى نمط المشاريع الاقتصادية والتجارية وتكون أموالها مملوكة للدولة ملكية خاصة ، في حين تعد أموال الهيئات العامة أموالاً عامة وتلحقميزانيتها بميزانية الدولة .
كذلك تتميز رقابة الدولة على الهيئات العامة بأنها أكثر اتساعاً من رقابتها على المؤسسات العامة نظراًلطبيعة نشاط الهيئات العامة وتعلقه بتقديم الخدمات العامة( ) .
المطلب الثالث : التزام أو امتيازات المرافق العامة
بمقتضى هذه الطريقة تتعاقد الإدارة مع فرد أو شركةلإدارة واستغلال مرفق من المرافقالعامة الاقتصادية لمدة محددة بأمواله وعمالة وأدواته وعلى مسئوليته مقابل التصريح له بالحصول على الرسوم من المنتفعين بخدمات المرفق وفق مايسمى بعقد التزام المرافق العامة أو عقد الامتياز.
وقد استقر القضاء والفقه على اعتبار عقد الالتزام عملاً قانونياً مركباً يشمل على نوعينمن النصوص ( ) ، الأول منه يتعلق بتنظيم المرفق العاموبسيره وتملك الإدارة تعديل هذه النصوص وفقاً لحاجة المرفقأما النوع الثاني من النصوص فيسمى بالنصوص أو الشروط التعاقدية التي تحكمها قاعدة " العقد شريعة المتعاقدين" , ومنها ما يتعلق بتحديد مدةالالتزام و الالتزامات المالية بين المتعاقدين ولا تتعدى ذلكلتشمل أسلوب تقديم الخدمات للمنتفعين. ( )
وعلى أي حال فإن المرفق العام الذي يدار بهذا الأسلوبيتمتع بذات امتيازات المرافق العامةالأخرى كونه يهدف إلى تحقيق النفع العام , فهو يخضع لنفسالمبادئ الأساسية الضابطة لسير المرافق العامة وهي مبدأ إقرار سير المرافق بانتظام واطراد ومبدأ قابلية المرفق للتعديل ومبدأ المساواة في الانتفاعبخدمات المرفق، كما يتمتع الملتزم بحق شغل الدومين العامأو طلب نزع الملكية للمنفعة العامة.
غير أن من يعمل في المرفق الذي يدار بهذا الأسلوب لا يعدموظفاً عاماً بل يخضع في علاقته بالملتزملأحكام القانون الخاص، وتمارس الإدارة في مواجهة الملتزمسلطة الرقابة والإشراف على ممارسة عمله وفقاً لشروط العقد والقواعد الأساسية لسير المرافق العامة، على أن لا تصل سلطة الإدارة في الرقابةحداً يغير من طبيعة الالتزام , وتعديل جوهرة أو أن تحل محلالملتزم في إدارة المرفق وإلا خرج عقد الالتزام عن مضمونه وتغيراستغلال المرفق إلى الإدارة المباشرة .( )
غير أن الإدارةتملك إنهاء عقد الالتزام قبل مدته بقرار إداري ولو لم يصدر أي خطأ من الملتزم كما قد يصدر الاسترداد بموجب قانون حيث تلجأ الإدارة إلى المشرعلإصدار قانون باسترداد المرفق وإنهاء الالتزام وهو ما يحصلغالباً عند التأميم . وفي الحالتين للملتزم الحق فيالمطالبة بالتعويض .
وفي مقابل إدارة الملتزم للمرفق العام وتسييره يكون له الحق بالحصول على المقابل المالي المتمثل بالرسومالتي يتقاضاها نظير الخدمات التي يقدمها للمنتفعين كمايكون له الحق في طلب الإعفاء من الرسوم الجمركية ومنع الأفرادمن مزاولة النشاط الذي يؤديه المرفق.
المطلب الرابع :الاستغلال المختلط
يقوم هذا الأسلوب على أساس اشتراك الدولة أو أحد الأشخاص العامة مع الأفراد في إدارة مرفق عام.
ويتخذ هذا الاشتراك صورة شركة مساهمة تكتتب الدولة في جانب من أسهمها على أن يساهم الأفراد في الاكتتاببالجزء الأخر.
وتخضع هذه الشركة إلى أحكام القانون التجاري مع احتفاظالسلطة العامة بوصفها ممثلة للمصلحة العامةبالحق في تعيين بعض أعضاء مجلس الإدارة وأن يكون الرأي الأعلىلها في هذا المجلس ويأتي هذا من خلال الرقابة الفعالة التي تمارسها الدولة أو الشخص العام المشارك في هذه الشركة على أعمالها وحساباتها.
وتتم إدارة المرفقإدارة مختلطة من ممثلي الإدارة و توفر هذه الطريقة نوع من التعاون بين الأفراد والسلطة العامة في سبيل الوصول إلى إدارة ناضجة وربح معقول.( )
وقد انتشرتشركات الاقتصاد المختلط في كثير من الدول الأوربية كوسيلة لإدارة المرافق العامة ذات الطابع الاقتصادي لا سيما فرنسا في إدارة مرافق النقل والطاقةلما يحققه هذا الأسلوب في فائدة تتمثل في تخليص المرافقالعامة من التعقيدات والإجراءات الإدارية التي تظهر في أسلوبالإدارة المباشرة، كما أنه يخفف العبء عن السلطة العامةويتيح لها التفرغ لإدارة المرافق العامة القومية، ويساهم في توظيف رأس المال الخاص لما يخدم التنمية الاقتصادية .
ماهيةالمرفق العام
البحث في ماهيةالمرفق العام يستدعي منا أن نبين تعريفهوعناصره ، ثم نستعرض أنواع المرافق العامة ونوضح أخيراً إنشاءوإلغاء هذه المرافق.
المطلب الأول :تعريف وعناصر المرفق العام
ليس من السهل تعريفالمرفقالعام،ولعل صعوبة تعريفه تعود إلى أن عبارة المرفق العام مبهمة ولها معنى عضوي وأخر موضوعي . ( )
المعنى العضويويفيد المنظمة التي تعمل على أداء الخدماتوإشباع الحاجات العامة، ويتعلق هذا التعريف بالإدارة أوالجهاز الإداري. أما المعنىالموضوعيفيتعلق بالنشاط الصادر عن الإدارة بهدف إشباع حاجات عامة والذي يخضعلتنظيم وإشراف ورقابة الدولة.
وعلى ذلك يمكنالقول بأن المرفق العام هو في حالةالسكونالمنظمة التي تقوم بنشاط معين ، أما في حالة الحركة فهو النشاط الذي يهدفإلى إشباع حاجات عامة بغض النظرعن الجهة التي تؤديه.
وقد تراوح التعريفبينهذين المعنيين فقدأكد بعض الفقهاء على العنصر العضوي للمرفق العام، بينما تناولهالبعض الأخر من الناحية الوظيفيةأو الموضوعية , وبعد أن كان القضاء الإداري فيفرنسا ومصر يتبنى المعنى العضوي، تطورت أحكامه للجميع بينالمعنيين، ثم استقر فيمابعدعلى المعنى الموضوعي فعرف المرفق العام بأنه النشاط الذي تتولاه الدولة أوالأشخاص العامة الأخرى، مباشرةأو تعهد به لأخرين كالأفراد أو الأشخاص المعنويةالخاصة، ولكن تحت إشرافها ومراقبتها وتوجيهها وذلك لإشباعحاجات ذات نفع عامتحقيقاًللصالح العام.( )
وفي ذلك يعرفالأستاذ "رفيرو" المرفق العام بمعناهالوظيفي بأنه نشاط يهدف إلى تحقيق الصالح العام .( )
ويعرفه الدكتورطعيمةالجرف بأنه "نشاط تتولاه الإدارة بنفسها أو يتولاه فرد عادي تحت توجيهها ورقابتهاوإشرافها بقصد إشباع حاجة عامةللجمهور". ( )
وفي الحقيقة يمكنالجمع بينالمعنىالعضوي والوظيفي للوصول إلى تعريف سليم للمرفق العام لوجود التقاء بينالمعنيين ، عندما تسعى الهيئاتالعامة التابعة لشخص من أشخاص القانون العام إلىتحقيق النفع العام وإشباع حاجات الأفراد، وهذا يحصل دائماً فيالمرافق العامةالإدارية.
غير أن تطور الحياةالإدارية، والتغيرات الكبيرة التي طرأت فيالقواعد التي تقوم عليها فكرة المرافق العامة أدى إلى ظهورالمرافق العامةالاقتصاديةأو التجارية التي يمكن أن تدار بواسطة الأفراد أو المشروعات الخاصة مماقاد إلى انفصال العنصر العضوي عنالموضوعي وأصبح من حق الإدارة أن تنظم نشاط معينفي صورة مرفق عام وتعهد به إلى الأفراد فيتوافر فيه العنصرالموضوعي دون العضوي.
وقد اعترف مجلسالدولة في فرنسا للمرافق الاقتصادية والتجارية بصفة المرفقالعام، بل أطلق هذه الصفة على بعض المشروعات الخاصة ذات النفعالعام التي تخضعلترخيصأداري مقيد ببعض الشروط، وفق ما يعرف بفكرة المرافق العامة الفعلية .( )
وفي الاتجاه ذاتهاعترف القضاء الإداري في مصر للمرافق الاقتصادية بصفة المرافقالعامة وأخضعها لنظام القانونالعام. ( )
عناصر المرفق العام
من التعريفالسابق يتضح أن هناك ثلاثة عناصريجب توافرها حتى يكتسب المشروع صفة المرفق العامويعود العنصر الأول إلى الهدف الموكل إلى المرفق الذي يقومبالنشاط والثاني ارتباطالمشروعبالإدارة ورقابتها لسير العمل فيه وأخيراً استخدام امتيازات السلطة العامة .
أولاً : عنصر الهدف .
لابد أن يكون الغرضمن المرفق العام تحقيق المنفعةالعامةوإشباع حاجات الأفراد أو تقديم خدمة عامة، وهذه الحاجات أو الخدمات قد تكونمادية كمد الأفراد بالمياهوالكهرباء أو معنوية كتوفير الأمن والعدل للمواطنين.
وعلى ذلك يعد تحقيقالنفع العام من أهم العناصر المميزة للمرفق العام عن غيرهفي المشروعات التي تستهدف تحقيق النفع الخاص أو تجمع بين هذاالهدف وهدف إشباع حاجةعامةأو نفع عام.
ومع ذلك فإن تحقيقبعض المرافق العامة للربح لا يعني حتماًفقدها صفة المرفق العام، طالما أن هدفها الرئيس ليس تحقيقالربح، وإنما تحقيق النفعالعامكما أن تحصيل بعض المرافق لعوائد مالية لقاء تقديمها الخدمات إلى المواطنينكما هو الحال بالنسبة لمرفقالكهرباء والقضاء لا يسعى لكسب عوائد مالية بقدر ما بعدوسيلة لتوزيع الأعباء العامة على كل المواطنين .( )
ومع ذلك فان هدفالمنفعةالعامةالذي اعترف القضاء الإداري به عنصراً من عناصر المرفق العام لا يمكن تحديدهبدقة ، فهو الهدف قابل للتطورويتوقف على تقدير القاضي إلى حد كبير .
وفي هذاالسبيل ذهب جانب من الفقه إلى أنالذي يميز المرفق العام، أن المشروعات التيتنشئوها الدولة تعتبر مرافق عامة لأنها تستهدف تحقيق وجهاً منوجوه النفع العامالذيعجز الأفراد وأشخاص النشاط الخاص عن القيام بها، أولا يستطيعون القيام بها علىأكمل وجه .( )
إلا أن المتتبعلأحكام القضاء الإداري الفرنسي يجد أنه اعتبرالكثير من النشاطات تهدف إلى تحقيق المنفعة العامة، رغم إننشاطها من السهل أنيتولاهالأفراد، ومن ذلك حكم Terrier 1903 المتعلق بقتل الثعابين ، وحكم Therond 1910 الخاص برفع جثث الحيوانات .( )
ثانياً : عنصرالإدارة
تقوم الدولةبإنشاء المرافق العامة ويجب أنيكون نشاط المرفق العام منظماً من جانب الإدارةوموضوعاً تحت إشرافها ورقابتها، وخاضعاً لتوجيهها لضمان عدمانحرافه عن المصلحةالعامةلحساب المصالح الخاصة( ).
وإذا عهدت الإدارةإلى أحد الأشخاص المعنويةالعامةبإدارة المرافق فإن هذا لا يعني تخليها عن ممارسة رقابتها وإشرافها عليه منحيث تحقيقه للمصلحة العامةوإشباع الحاجات العامة للأفراد، ونفس الأمر إذا أصبحتالإدارة بيد هيئة خاصة بمقتضيات المصلحة العامة تقتضي النصعلى إخضاع هذه الهيئةالخاصةكاملة فلا نكون أمام مرفق عام.
مع إن هناك جانب منالفقه تؤيده بعضأحكاممجلس الدولة الفرنسي يذهب إلى أن هناك ما يمكن تسميته بالمرافق العامةالفعلية , وتخضع لبعض أحكامالمرافق العامة، لأن هذا الاتجاه يتعارض والمستقر فيمبادئ وأحكام القانون الإداري التي تقضي بضرورة وجود نص يخولالإدارة إنشاء المرافقالعامة.
ثالثاً : وجودامتيازات السلطة العامة :-
يلزم لقيام المرافقالعامة أن تتمتع الجهة المكلفةبإدارة المرفق العام بامتيازات غير مألوفة فيالقانون الخاص تلائم الطبيعة الخاصة للنظام القانوني الذييحكم المرافق العامة.
غير أن هذا الشرطمختلف فيه بين الفقهاء على اعتبار أن التطورات الاقتصاديةوتشعب أنشطة الإدارة أفرزت إلى جانب المرافق العامة الإداريةمرافق عامة صناعيةوتجاريةتخضع في الجانب الأكبر من نشاطها إلى أحكام القانون الخاص كما أن خضوعالمرفق للقانون العام هو مجردنتيجة لثبوت الصفة العامة للمرفق ، ومن غير المنطقيأن تعرف الفكرة بنتائجها .( )
غير أننا لا نتفقمع هذا الرأي من حيث أن المرافقالعامةالصناعية والتجارية وأن كنت تخضع في بعض جوانبها لأحكام القانون الخاص فأنهالا تدار بنفس الكيفية التي تداربها المشروعات الخاصة كما أن إرادة المشرع فيإنشائها تضعها في إطار نظام قانوني غير مألوف وأن لم تتضمنامتيازات غير مألوفة فيالقانونالخاص.
ومن هنا نرى ضرورةخضوع المرافق العامة لنظام قانوني متميز عننظام القانون الخاص بسبب طبيعتها المتميزة واستهدافها المصلحةالعامة ومن قبيل ذلكحقهافي التنفيذ المباشر وحقها في استيفاء الرسوم، وهذا ما استقر عليه قضاء مجلسالدولة الفرنسي .( )
المطلب الثاني :أنـواع المرافق العامة
لا تأخذالمرافق العامة صورة واحدة بلتتعدد أنواعها تباعاً للزاوية التي ينظر منها إليها ،فمن حيث طبيعة النشاط الذي تمارسه تنقسم إلى مرافق إداريةومرافق اقتصادية، ومرافقمهنية،ومن حيث استقلالها تنقسم إلى مرافق ذات شخصية معنوية مستقلة ومرافق لا تتمتعبالشخصية المعنوية، ومن حيث نطاقنشاطها إلى مرافق قومية وأخرى محلية .
ومن حيثمدى الالتزام بإنشائها إلى مرافقاختيارية ومرافق إجبارية.
أولاً : المرافقالعامة من حيث طبيعة نشاطها .
تنقسم المرافقالعامة من حيث موضوع نشاطها أوطبيعةهذا النشاط ‘لى ثلاثة أنـواع :
1. المرافق العامةالإدارية:-
يقصدبالمرافق العامة الإدارية تلكالمرافق التي تتناول نشاطاً لا يزاوله الأفراد عادةأما بسبب عجزهم عن ذلك أو لقلة أو انعدام مصلحتهم فيه،ومثالها مرافق الدفاع والأمنوالقضاء .( )
وتخضع المرافقالإدارية من حيث الأصل لأحكام القانون الإداري،فعمالها يعتبرون موظفين عموميين وأموالها أموالاً عامة،وتصرفاتها أعمالاً إدارية،وقراراتهاتعد قرارات إدارية وعقودها عقوداً إدارية، وبمعنى أخر تتمتع المرافقالعامة الإدارية باستخدامامتيازات السلطة العامة لتحقيق أهدافها . إلا أنها قدتخضع في بعض الأحيان استثناء لأحكام القانون الخاص، وذلكعندما يجد القائمون علىإدارتهاأن هذا الأسلوب يكفي لتحقيق أهداف المرفق وتحقيق المصلحة العامة
2.المرافق الاقتصادية :-
بفعل الأزماتالاقتصادية وتطوروظيفةالدولة ظهر نوع أخر من المرافق العامة يزاول نشاطاً تجارياً أو صناعياًمماثلاً لنشاط الأفراد و تعمل فيظروف مماثلة لظروف عمل المشروعات الخاصة، وبسببطبيعة النشاط الذي تؤديه هذه المرافق دعا الفقه والقضاء إلىضرورة تحرير هذهالمرافقمن الخضوع لقواعد القانون العام.
والأمثلة على هذهالمرافق كثيرة ومنهامرفقالنقل والمواصلات ومرفق توليد المياه والغاز ومرفق البريد.
وقد اختلفالفقه حول معيار تمييز المرافقالعامة الاقتصادية عن المرافق العامة الإدارية وعلىالنحو التالي:-
أ- المعيار الشكلي
يعتمد هذا المعيارعلى أساس شكل المشروعأومظهره الخارجي فإذا اتخذ المشروع شكل المشروعات الخاصة كما لو تمت إدارته بواسطةشركة فأنه مرفق اقتصادي , وبعكسذلك لو تمت إدارته بواسطة الإدارة أو تحت رقابتهاوإشرافها وباستخدام أساليب السلطة العامة فهو مرفق عام إداري.
ب- معيارالهدف .
اتجه هذا المعيارإلى التمييز بين المرافق الإدارية والمرافقالاقتصادية على أساس الغرض الذي يستهدفه المرفق، فالمرافقالاقتصادية تقوم بنشاطصناعيأو تجاري يهدف إلى تحقيق الربح مثلما هو الحال في المشروعات الخاصة.
فيحين لا تسعى المرافق الإداريةإلى تحقيق الربح بل تحقيق المنفعة العامة وإشباعحاجات الأفراد .
غير أن هذا المعياريتسم بالقصور من حيث أن الربح الذي تحققهالمرافق الاقتصادية ليس الغرض الأساسي من إنشائها بل هو أثرمن آثار الطبيعةالصناعيةأو التجارية التي تمارسها فهي تستهدف أساساً تحقيق المنفعة العامة .( )
كما أن المرافقالإدارية يمكن أن تحقق ربحاً من جراء ما تتقاضاه من رسوم تقومبتحصيلها مقابل الخدمات التيتقدمها.
ج- معيار القانونالمطبق
ذهب جانب منالفقه إلى التمييز بين المرافقالعامة الاقتصادية والمرافق العامة الإدارية علىأساس النظام القانوني الذي يخضع له المرفق .
فإذا كان يخضعلأحكام القانونالخاصاعتبر المرفق اقتصادياً وعلى العكس من ذلك إذا كان يخضع لأحكام القانون العامفهو مرفق عام إداري .
غير أن هذا المعيارغير سليم ولا يتفق مع المنطق لأنالمطلوبهو تحديد نوع المرفق العام قبل إخضاعه لنظام قانوني معين، وليس العكس أي أنخضوع المرفق الاقتصادي لقواعدالقانون الخاص هو نتيجة لثبوت الصفة الاقتصاديةللمرفق.
كما أن خضوع المرفقالعام للقانون الخاص مجرد قرينة على أن هذا المرفقذو صفة اقتصادية ولكن لا يمكن الاعتماد عليها بثبوت هذه الصفةقطعاً.( )
د – معيار طبيعة النشاط :-
ذهب رأي أخر منالفقه وهو الرأي الراجح إلى أن المرفقيكوناقتصادياً إذا كان النشاط الذي يقوم به يعد نشاطاً تجارياً بطبيعته طبقاًلموضوعات القانون التجاري،ويعتبر المرفق مرفقاً عاماً إدارياً إذا كان النشاط الذييمارسه نشاطاً إدارياً ومما يدخل في نطاق القانون الإداري.
وقد أخذ بهذا الرأيجانب كبير من الفقهاء، ومع أنالقضاء الإداري في فرنسا لم يعتمد معياراً واحداًمنها وإنما أخذ بمعيار يقوم على فكرتين أو عنصرين :-
العنصر الأول :ويعتمد علىموضوعوطبيعة النشاط الذي يمارسه المرفق الاقتصادي الذي يتماثل مع النشاط الخاص.
العنصر الثاني :يتعلق بالأساليب وطرق تنظيم وتسيير المرفق في ظل ظروف مماثلةلظروف عمل المشروعات الصناعية .( )
أما بخصوص القانونالذي تخضع له المرافقالاقتصاديةفقد استقر القضاء الإداري على أن تخضع لقواعد القانون الخاص في نشاطهاووسائل إدارتها، مع خضوعها لبعضقواعد القانون العام من قبيل انتظام سير المرافقالعامة والمساواة بين المنتفعين بخدماتها وقابليتها للتغييربما يتلائم معالمستجداتوتمتعها ببعض امتيازات السلطة العامة اللازمة لحسن أدائها لنشاطها مثلنزع الملكية للمنفعة العامة،والاستيلاء المؤقت، وينعقد الاختصاص في هذا الجانب مننشاطها لاختصاص القضاء الإداري .
وبهذا المعنى فهيتخضع لنظام قانوني مختلطيجمعبين أحكام القانون الخاص والقانون العام معاً، إلا أن العمل قد جرى في القضاءالليبي على استثناء المرافقالعامة الاقتصادية التي تدار من قبل الشركات والمنشآتالعامة من تطبيق أحكام القانون الإداري فلم يعتبر العاملينفيها موظفين عامين كماأنالأعمال الصادرة منها لا ترقى إلى مرتبة القرارات الإدارية ويخضع نظامها الماليلحكام القانون الخاصة، وتعتبرالعقود التي تبرمها عقوداً خاصة . ( )
3- المرافقالمهنية :-
وهي المرافق التيتنشأ بقصد توجيه النشاط المهني ورعاية المصالحالخاصة بمهنة معينة، وتتم إدارة هذه المرافق بواسطة هيئاتأعضائها ممن يمارسون هذهالمهنةويخولهم القانون بعض امتيازات السلطة العامة .مثل نقابات المهندسينوالمحامين والأطباء وغيرها منالنقابات المهنية الأخرى.
وقد ظهر هذا النوعمنالمرافق عقب الحربالعالمية الثانية لمواجهة المشاكل التي كان يتعرض لها أصحاب هذهالمهن والدفاع عنهم وحمايةمصالحهم، لا سيما في فرنسا التي ظهرت فيها لجان تنظيمالإنتاج الصناعي عام1940 .
وتخضع هذه المرافقلنظام قانوني مختلط فهي تخضعلنظامالقانون العام واختصاص القضاء الإداري في بعض المنازعات المتعلقة بنشاطها غيرأن الجانب الرئيس من نشاطها يخضعلأحكام القانون الخاص.
فالمنازعاتالمتعلقةبنظامهاالداخلي وعلاقة أعضائها بعضهم ببعض وشؤونها المالية تخضع للقانون الخاصولاختصاص المحاكم العادية، أماالمنازعات المتصلة بمظاهر نشاطها كمرفق عاموممارستها لامتيازات السلطة العامة فتخضع لأحكام القانونالعام واختصاص القضاءالإداري .( )
ومن ثم فإن المرافقالمهنية تتفق مع المرافق العامة الاقتصادية منحيث خضوعها لنظام قانوني مختلط، غير أن نظام القانون العاميطبق بشكل أوسع في نطاقالمرافقالمهنية ويظهر ذلك في امتيازات القانون العام التي يمارسها المرفق، في حينينحصر تطبيقه في مجال تنظيمالمرفق في المرافق الاقتصادية .
ثانياً : المرافقمن حيث استقلالها
تنقسم المرافقالعامة من حيث استقلالها إلى مرافق تتمتعبالشخصية المعنوية أو الاعتبارية ومرافق لا تتمتع بالشخصيةالمعنوية.
1- المرافق العامةالتي تتمتع بالشخصية المعنوية : وهي المرافق التي يعترف لها قرارإنشائها بالشخصية المعنوية ويكونلها كيان مستقل كمؤسسة عامة مع خضوعها لقدر منالرقابة أو الوصاية الإدارية.
2- المرافق العامةالتي لا تتمتع بالشخصيةالمعنوية: وهي المرافق التي لا يعترف لها قرار إنشائها بالشخصية المعنوية ويتمإلحاقها بأحد أشخاص القانونالعام وتكون تابعة لها، كالدولة أو الوزارات أوالمحافظات، وهي الغالبية العظمى من المرافق العامة .
وتبدو أهمية هذاالتقسيمفيمجال الاستقلال المالي والإداري وفي مجال المسؤولية ، إذ تملك المرافق العامةالمتمتعة بالشخصية المعنويةقدراً كبيراً من الاستقلال الإداري والمالي والفني فيعلاقتها بالسلطة المركزية مع وجود قدر من الرقابة كما أوضحنا، غير أن هذه الرقابةلايمكن مقارنتها بما تخضع له المرافق غير المتمتعة بالشخصية المعنوية من توجيهوإشراف مباشرين من السلطاتالمركزية ،أما من حيث المسؤولية فيكون المرفق المتمتعبالشخصية المعنوية مستقلاً ومسؤولاً عن الأخطاء التي يتسبب فيإحداثها للغير في حينتقعهذه المسؤولية على الشخص الإداري الذي يتبعه المرفق العام في حالة عدم تمتعهبالشخصية المعنوية.
ثالثاً: المرافقالعامة من حيث نطاق نشاطها
تنقسمالمرافق العامة من حيث نطاق أومجال عملها إلى مرافق قومية ومرافق محلية.
1- المرافق القومية
يقصد بالمرافقالقومية تلك المرافق التي يتسعنشاطهاليشمل كل أقليم الدولة. كمرفق الدفاع ومرفق القضاء ومرفق الصحة، ونظراًلعمومية وأهمية النشاط الذيتقدمه هذه المرافق فأنها تخضع لإشراف الإدارة المركزيةفي الدولة من خلال الوزارات أو ممثليها أو فروعها في المدن،ضماناً لحسن أداء هذهالمرافقلنشاطها وتحقيقاً للمساواة في توزيع خدماتها.
وتتحمل الدولة المسؤوليةالناتجة عن الأضرار التي تتسببفيها المرافق القومية بحكم إدارتها لها والإشراف علىشؤونها.
2- المرافق المحلية :-
ويقصد بها المرافقالتي يتعلق نشاطها بتقديمخدماتلمنطقة محددة أو إقليم معين من أقاليم الدولة ،ويعهد بإدارتها إلى الوحداتالمحلية، كمرفق النقل،أو مرفقتوزيع المياه أو الكهرباء وغيرها من المرافق التيتشبع حاجات محلية.
وتتميز المرافقالمحلية بالاختلاف والتنوع في أساليب إدارتهابحكم اختلاف وتنوع حاجات كل وحدة محلية أو إقليم تمارس نشاطهافيه كما أن المسؤوليةالناتجةعن الأضرار التي تتسبب بإحداثها المرافق المحلية أو موظفيها ويتحملها الشخصالمعنوي المحلي أو الإقليمي .( )
رابعاً : المرافقالعامة من حيث مدى الالتزامبإنشائها
تنقسم المرافقالعامة من حيث حرية الإدارة في إنشائها إلى مرافقاختيارية وأخرى إجبارية :-
1- المرافقالاختيارية.
الأصل في المرافقالعامة أن يتم إنشائها بشكلاختياري من جانب الدولة . وتملك الإدارة سلطة تقديريةواسعة في اختيار وقت ومكان إنشاء المرفق ونوع الخدمة أوالنشاط الذي يمارسه وطريقةإدارته.
ومن ثم لا يملكالأفراد إجبار الإدارة على إنشاء مرفق عام معين ولايملكون الوسائل القانونية التي يمكنهم حملها على إنشاء هذاالمرفق أو مقاضاتها لعدمإنشائهاله. ويطلق الفقه على المرافق العامة التي تنشئها الإدارة بسلطتها التقديريةاسم المرافق العامة لاختيارية( ).
2- المرافق العامةالإجبارية:
إذا كانالأصل أن يتم إنشاء المرافقالعامة اختيارياً فأن الإدارة استثناء تكون ملزمةبإنشاء بعض المرافق العامة عندما يلزمها القانون أو جهةإدارية أعلى بإنشائها ومثالذلكإنشاء الإدارة لمرفق الأمن والصحة فهي مرافق إجبارية بطبيعتها وتهدف لحمايةالأمن والصحة العامة وغالباً ماتصدر القوانين بإنشائها.
المطلب الثالث : إنشاء وإلغاء المرافق العامة
نعرض في هذا المطلبالمبادئ المتعلقة بإنشاءوإلغاءالمرافق العامة.
أولاً : إنشاءالمرافق العامة:
عندما تجد السلطةالمختصة أن حاجة الجمهور تقتضيإنشاء مرفقاً عاماً لإشباعها ويعجز الأفراد عن ذلك،فإنها تتدخل مستخدمة وسائل السلطة العامة وتنشئ المرفق العام.
وحيث إن إنشاءالمرافق العامة يتضمن غالباًالمساس بحقوق الأفراد وحرياتهم لاعتمادها أحياناً علىنظام الاحتكار الذي يمنع الأفراد من مزاولة النشاط الذي يؤديهالمرفق وفي أحيانأخرىيقيدهم بممارسة نشاطات معينة بحكم تمتع المرافق العامة بوسائل السلطة العامةوامتيازاتها التي تجعل الأفرادفي وضع لا يسمح لهم بمنافسة نشاطات هذه المرافق ولأنإنشاء المرافق العامة يتطلب اعتمادات مالية كبيرة فيالميزانية لمواجهة نفقات إنشاءهذهالمرافق وإدارتها.
فقد درج الفقهوالقضاء على ضرورة أن يكون إنشاء المرافقالعامة بقانون أو بناء على قانون صادر من السلطة التشريعية أيأن تتدخل السلطةالتشريعيةمباشرة فتصدر قانوناً بإنشاء المرفق أو أن تعهد بسلطة إنشاء المرفق إلىسلطة أو هيئة تنفيذية.
وكان هذا الأسلوبسائداً في فرنسا حتى عام 1958 عندماصدرالدستور الفرنسي دون أن يذكر أن إنشاء المرافق العامة ضمن الموضوعات المحجوزةللقانون، وأصبح إنشاء هذهالمرافق في اختصاص السلطة التنفيذية دون تدخل من جانبالبرلمان إلا في حدود الموافقة على الاعتمادات الماليةاللازمة لإنشاء المرفق( ) .
مع ضرورة التنبيهإلى أن إنشاء المرافق العامة يتم بأسلوبين :
الأول : أن تقوم السلطة المختصة بإنشاءالمرفق ابتداءً.
والثاني : أن تعمدالسلطة إلىنقلملكية بعض المشروعات الخاصة إلى الملكية العامة، كتأميمها لاعتبارات المصلحةالعامة مقابل تعويض عادل .
ثانياً : إلغاءالمرافق العامة
بينا أن الأفرادلا يملكون إجبار الإدارة علىإنشاء المرافق العامة ولا يستطيعون إجبارها علىالاستمرار في تأدية خدماتها إذا ما قدرت السلطة العامة إنإشباع الحاجات التييقدمهاالمرفق يمكن أن يتم بغير وسيلة المرفق العام أو لاعتبارات أخرى تقدرها هيوفقاً لمتطلبات المصلحة العامة.
والقاعدة أن يتمالإلغاء بنفس الأداة التي تقرربهاالإنشاء ، فالمرفق الذي تم إنشاؤه بقانون لا يتم إلغاؤه إلا بنفس الطريقة وإذاكان إنشاء المرفق بقرار منالسلطة التنفيذية فيجوز أن يلغى بقرار إلا إذا نصالقانون على خلاف ذلك.
وعندما يتم إلغاءالمرفق العام فإن أمواله تضاف إلىالجهةالتي نص عليها القانون الصادر بإلغائه، فإن لم ينص على ذلك , فإن أموالالمرفق تضاف إلى أموال الشخصالإداري الذي كان يتبعه هذا المرفق .
أما بالنسبةللمرافق العامة التي يديرهاأشخاص معنوية عامة مستقلة فإن مصير أموالها يتم تحديدهمن خلال معرفة مصدر هذه الأموال كأن تكون الدولة أو أحد أشخاصالقانون العامالإقليميةالأخرى فيتم منحها لها.
أما إذا كان مصدرهاتبرعات الأفراد والهيئاتالخاصةفإن هذه الأموال تأول إلى أحد المرافق العامة التي تستهدف نفس غرض المرفقالذي تم إلغاؤه أو غرضاً مقارباًله، احتراماً لإرادة المتبرعين . ( )
المبحثالثاني
المبادئ التي تحكمالمرافق العامة
تخضع المرافقالعامة لمجموعة منالمبادئالعامة التي استقر عليها القضاء والفقه والتي تضمن استمرار عمل هذه المرافقوأدائها لوظيفتها في إشباع حاجاتالأفراد ، وأهم هذه المبادئ مبدأ استمرار سيرالمرفق العام ومبدأ قابلية المرفق للتغيير ومبدأ المساواة بينالمنتفعين.
المطلب الأول :مبدأ استمرار سير المرفق العام
تتولى المرافقالعامةتقديمالخدمات للأفراد وإشباع حاجات عامة وجوهرية في حياتهم ويترتب على انقطاع هذهالخدمات حصول خلل واضطراب فيحياتهم اليومية.
لذلك كان منالضروري أن لا تكتفيالدولةبإنشاء المرافق العامة بل تسعى إلى ضمان استمرارها وتقديمها للخدمات، لذلكحرص القضاء على تأكيد هذا المبدأواعتباره من المبادئ الأساسية التييقومعليهاالقانون الإداري ومعأن المشرع يتدخل في كثير من الأحيان لإرساء هذا المبدأ فيالعديد من مجالات النشاط الإداري، فإن تقريره لا يتطلب نصتشريعي لأن طبيعة نشاطالمرافقالعامة تستدعي الاستمرار والانتظام.
ويترتب على تطبيقهذا المبدأ عدةنتائجمنها: تحريم الإضراب، وتنظيم استقالة الموظفين العموميين ونظرية الموظفالفعلي ونظرية الظروف الطارئة ,وعدم جواز الحجز على أموال المرفق .
أولاً : تحريم الإضراب
يقصد بالإضراب توقفبعض أو كل الموظفين في مرفق معين عن أداءأعمالهم لمدة معينة كوسيلة لحمل الإدارة على تلبية طلباتهمدون أن تنصرف نيتهم إلىتركالعمل نهائياً.
وللإضراب نتائجبالغة الخطورة على سير العمل في المرفق وقدتتعدى نتائجه إلى الأضرار بالحياة الاقتصادية والأمن فيالدولة وليس هناك موقف موحدبشأنالإضراب، ومدى تحريمه فهناك من الدول التي تسمح به في نطاق ضيق. ( )
غيرأن أغلب الدول تحرمه وتعاقب عليهضماناً لدوام استمرار المرافق العامة.
ثانياً : تنظيم الاستقالة
في تطبيقات هذاالمبدأ تنظيم استقالة الموظفين بعدم جوازإنهائهم خدمتهم بإرادتهم عن طريق تقديم طلب يتضمن ذلك قبلقبوله لما يؤدي إليه هذاالتصرفمن تعطيل العمل في المرفق.
ثالثاً : الموظفالفعلي
يقصد بالموظفالفعلي ذلك الشخص الذي تدخلخلافاً للقانون في ممارسة اختصاصات وظيفية عامة متخذاًمظهر الموظف القانوني المختص .( )
ولا شك أنه لا يجوزللأفراد العاديين أنيتولونوظيفة عامة بصورة غير قانونية لأنهم يكونون مغتصبين لها وجميع تصرفاتهمتعتبر باطلة .( )
غير أنه استثناءعلى هذه القاعدة وحرصاً على دوام استمرار سيرالمرافق العامة في ظروف الحروب والثورات عندما يضطر الأفرادإلى إدارة المرفق دونأذنمن السلطة اعترف القضاء والفقه ببعض الآثار القانونية للأعمال الصادرة منهمكموظفين فعليين، فتعتبر الأعمالالصادرة عنهم سليمة ويمنحون مرتباً لقاء أدائهملعملهم إذا كانوا حسنى النية .
رابعاً : نظريةالظروف الطارئة
تفترض نظريةالظروف الطارئة أنه إذا وقعتحوادث استثنائية عامة غير متوقعة بعد إبرام العقدوأثناء تنفيذه وخارجه عن إرادة المتعاقد وكان من شأنها أنتؤدي إلى إلحاق خسائر غيرمألوفةوإرهاق للمتعاقد مع الإدارة فان للإدارة أن تتفق مع المتعاقد على تعديلالعقد وتنفيذه بطريقة تخفف منإرهاق المتعاقد وتتحمل بعض عبئ هذا الإرهاق بالقدرالذي يمكن المتعاقد من الاستمرار بتنفيذ العقد فإن لم يحصلهذا الاتفاق فإن للقضاءأنيحكم بتعويض المتعاقد تعويضاً مناسباً .
وهذه النظرية منخلق مجلس الدولةالفرنسي،أقرها خروجاً على الأصل في عقود القانون الخاص التي تقوم على قاعدة " العقد شريعة المتعاقدين "ضماناً لاستمرار سير المرافق العامة وللحيلولة دون توقفالمتعاقد مع الإدارة عن تنفيذ التزاماته وتعطيل المرافقالعامة.
خامساً: عدم جواز الحجز على أموال المرفقالعام.
خلافاً للقاعدةالعامة التي تجيزالحجزعلى أموال المدين الذي يمتنع عن الوفاء بديونه، لا يجوز الحجز على أموالالمرافق العامة وفاءً لما يتقررللغير من ديون في مواجهتها لما يترتب على ذلك منتعطيل للخدمات التي تؤديها.
ويستوي في ذلك أنتتم إدارة المرافق العامة بالطريقالمباشرأو أن تتم إدارتها بطريق الالتزام مع أن أموال المرفق في الحالة الأخيرةتكون مملوكة للملتزم، فقد استقرتأحكام القضاء على أنه لا يجوز الحجز على هذهالأموال تأسيساً على مبدأ دوام استمرار المرافق العامة ولأنالمرافق العامة أياًكانأسلوب أو طريقة إدارتها تخضع للقواعد الضابطة لسير المرافق العامة . ( )
المطلب الثاني :مبدأ قبلية المرفق للتغيير
إذا كانت المرافقالعامةتهدفإلى إشباع الحاجات العامة للأفراد وكانت هذه الحاجات متطورة ومتغيرة باستمرارفإن الإدارة المنوط بها إدارةوتنظيم المرافق العامة تملك دائماً تطوير وتغييرالمرفق من حيث أسلوب إدارته وتنظيمه وطبيعة النشاط الذي يؤديهبما يتلاءم مع الظروفوالمتغيراتالتي تطرأ على المجتمع ومسايرة لحاجات الأفراد المتغيرة باستمرار ومنتطبيقات هذا المبدأ أن من حقالجهات الإدارية القائمة على إدارة المرفق كلما دعتالحاجة أن تتدخل لتعديل بإدارتها المنفردة لتعديل النظمواللوائح الخاصة بالمرفق أوتغييرهابما يتلاءم والمستجدات دون أن يكون لأحد المنتفعين الحق في الاعتراض علىذلك والمطالبة باستمرار عملالمرافق بأسلوب وطريقة معينة ولو أثر التغيير في مركزهمالشخصي .
وقد استقر القضاءوالفقه على أن هذا المبدأ يسري بالنسبة لكافةالمرافق العامة أياً كان أسلوب إدارتها بطريق الإدارةالمباشرة أم بطريق الالتزام .
كما أن علاقة الإدارةبالموظفين التابعين لها في المرافق علاقة ذات طبيعةلائحية. فلها دون الحاجة إلى موافقتهم نقلهم من وظيفة إلىأخرى أو من مكان إلى أخرتحقيقاًلمقتضيات المصلحة العامة.
ومن تطبيقات هذاالمبدأ أيضاً حق الإدارة فيتعديلعقودها الإدارية بإرادتها المنفردة دون أن يحتج المتعاقد " بقاعدة العقدشريعة المتعاقدين " إذ أنالطبيعة الخاصة للعقود الإدارية وتعلقها بتحقيق المصلحةالعامة، تقتضي ترجيح كفة الإدارة في مواجهة المتعاقد معها،ومن مستلزمات ذلك أن لاتتقيدالإدارة بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين وأن تتمكن من تعديل عقودها لتتمكن منتلبية التغير المستمر في المرافقالتي تديرها.( )
وسلطة الإدارة فيتعديلعقودها الإداريةأثناء تنفيذها تشمل العقود الإدارية جميعها دونما حاجة إلى نص فيالقانون أو شرط في العقد وقداعترف القضاء والفقه بهذه الفكرة ولاقت القبول تأسيساًعلى أن طبيعة احتياجات المرافق العامة المتغيرة باستمرار هيالتي تقضي بتعديل بعضنصوصالعقد، على أن لا يمس هذا التعديل النصوص المتعلقة بالامتيازات المالية .
وفي هذا الاتجاهيذكر الدكتور"سليمان الطماوي" إن الأساس الذي تقوم عليه سلطةالتعديل مرتبطة بالقواعد الضابطةلسير المرافق العامة ومن أولها قاعدة قابليةالمرفق العام للتغيير والمرفق العام يقبل التغير في كل وقتمتى ثبت أن التغير منشأنهأن يؤدي إلى تحسين الخدمة التي يقدمها إلى المنتفعين وفكرة التعديل هي فكرةملازمة للقاعدة السابقة. ( )
المطلب الثالث:مبدأ المساواة بين المنتفعين
يقوم هذا المبدأعلى أساس التزام الجهات القائمة على إدارة المرافق بأن تؤديخدماتها لكل من يطلبها من الجمهور ممن تتوافر فيهم شروطالاستفادة منها دون تمييزبينهمبسبب الجنس أو اللون أو اللغة أو الدين أو المركز الاجتماعي أو الاقتصادي .
ويستمد هذا المبدأأساسه من الدساتير والمواثيق وإعلانات الحقوق التي تقتضيبمساواة الجميع أمام القانون ولا تمييز بين أحد منهم.
غير أن المساواةأمامالمرافق العامةمساواة نسبية وليست مطلقة، ومن مقتضياتها أن تتوافر شروط الانتفاعبخدمات المرفق فيمن يطلبها، وأنيتواجد الأفراد في المركز الذي يتطلبه القانونوالقواعد الخاصة يتنظيم الانتفاع بخدمات المرفق ثم يكون لهمالحق بالمعاملةالمتساويةسواء في الانتفاع بالخدمات أو في تحمل أعباء هذا الانتفاع.
وبمعنىأخر على الإدارة أن تحترم مبدأالمساواة بين المنتفعين متى تماثلت ظروفهم وتوافرتفيهم شروط الانتفاع التي حددها القانون , أما إذا توافرت شروطالانتفاع في طائفة منالأفراددون غيرهم فإن للمرفق أن يقدم الخدمات للطائفة الأولى دون الأخرى أو أنيميز في المعاملة بالنسبةللطائفتين تبعاً لاختلاف ظروفهم كاختلاف رسوم مرفقالكهرباء والمياه بالنسبة لسكان المدينة وسكان القرى .
ومع ذلك فإن هذاالمبدألايتعارض مع منح الإدارة بعض المزايا لطوائف معينة من الأفراد لاعتبارات خاصةكالسماح للعجزة أو المعاقينبالانتفاع من خدمات مرفق النقل مجاناً أو بدفع رسوممخفضة أو إعفاء أبناء الشهداء من بعض شروط الالتحاق بالجامعات .
أما إذا أخلتالجهة القائمة على إدارة المرفقبهذا المبدأ وميزت بين المنتفعين بخدماته فإنللمنتفعين أن يطلبوا من الإدارة التدخل لإجبار الجهة المشرفةعلى إدارة المرفق علىاحترامالقانون ، إذا كان المرفق يدار بواسطة ملتزم ،فإن امتنعت الإدارة عن ذلك أوكان المرفق يدار بطريقة مباشرةفإن من حق الأفراد اللجوء إلى القضاء طالبين إلغاءالقرار الذي أخل بمبدأ المساواة بين المنتفعين وإذا أصابهمضرر من هذا القرار فإنلهمالحق في طلب التعويض المناسب.
المبحث الثالث
طرق إدارة المرافقالعامة
تختلف طرق إدارةالمرافق العامة تبعاً لاختلاف وتنوع المرافق وطبيعة النشاطالذي تؤديه، وأهم هذه الطرق هي الاستغلال المباشر أو الإدارةالمباشرة وأسلوبالمؤسسةأو الهيئة العامة وأسلوب الالتزام وأخيراً الإدارة أو الاستغلال المختلط ( ).
المطلب الأول :الإدارة المباشرة
يقصد بهذا الأسلوبأن تقوم الإدارةمباشرةبإدارة المرفق بنفسها سواء أكانت سلطة مركزية أم محلية مستخدمة في ذلكأموالها وموظفيها ووسائل القانونالعام ولا يتمتع المرفق الذي يدار بهذه الطريقةبشخصية معنوية مستقلة .
ويترتب على ذلك أنيعتبر موظفي المرافق التي تدار بهذاالأسلوبموظفين عموميين وتعد أموال المرفق أموالاً عامة تتمتع بالحماية القانونيةالمقررة للمال العام .
وتتبع هذه الطريقة في إدارة المرافقالعامة الإدارية القومية بصفة أساسية ويرجع ذلك إلى أهمية هذه المرافق واتصالها بسيادة الدولة كمرفق الأمن والدفاع والقضاء , وفي الوقتالحاضر أصبحت الكثير من المرافق الإدارية تدار بهذهالطريقة وكذلك بعض المرافق الصناعية والتجارية متى وجدت الإدارةأن من المناسب عدم ترك إدارتها لأشخاص القانون الخاص.
ولا شك أن هذا الأسلوب يسمح للإدارة بالإدارة المباشرةلنشاط المرفق ويوفر المقدرةالمالية والفنية والحماية القانونية واستخدام أساليب السلطة العامة مما لا يتوفر لدى الأفراد. لكن الإدارة المباشرة منتقدة من حيث أن الإدارة عندماتقوم بالإدارة المباشرة للمرفق تتقيد بالنظم واللوائحوالإجراءات الحكومية التي تعيق هذه المرافق عن تحقيق أهدافها فيأداء الخدمات وإشباع الحاجات العامة. ( )
غير أننا نرى أن هذاالأسلوب لا يفيد أهمية بالنسبة للمرافق الإدارية القومية بالنظر لخطورتها وتعلقها بسيادة وأمن الدولة والتي لا يمكن أن تدار بأسلوب أخر،والمرافق الإدارية التي يعرف عن إدارتها الأفراد لانعدام أوقلة أرباحها .
المطلب الثاني :أسلوب المؤسسة أو الهيئة العامة
قد يلجأ المشرع إلى أسلوب أخر لإدارة المرافق العامة ، فيمنح إدارتها إلى أشخاص عامةتتمتع بالشخصية المعنوية المستقلة ويسمح لها باستخدام وسائلالقانون العام ويكون موظفيها موظفين عموميين وأموالها أموالاًعامة وأعمالها أعمالاً إدارية .
ويطلق على هذه الأشخاص الإدارية الهيئات العامة إذا كان نشاط المرفق الذي تديره تقديم خدمات عامة و يطلقعليها المؤسسات العامة إذا كان الموضوع نشاط المرفقتجارياً أو صناعياً أو زراعياً أو مالياً.
كما تتميز الهيئات العامة عن المؤسسات العامة من حيث أنالمؤسسات العامة لها ميزانية مستقلة لاتلحق في الغالب بالميزانية العامة للدولة وتوضع ميزانيتهاعلى نمط المشاريع الاقتصادية والتجارية وتكون أموالها مملوكة للدولة ملكية خاصة ، في حين تعد أموال الهيئات العامة أموالاً عامة وتلحقميزانيتها بميزانية الدولة .
كذلك تتميز رقابة الدولة على الهيئات العامة بأنها أكثر اتساعاً من رقابتها على المؤسسات العامة نظراًلطبيعة نشاط الهيئات العامة وتعلقه بتقديم الخدمات العامة( ) .
المطلب الثالث : التزام أو امتيازات المرافق العامة
بمقتضى هذه الطريقة تتعاقد الإدارة مع فرد أو شركةلإدارة واستغلال مرفق من المرافقالعامة الاقتصادية لمدة محددة بأمواله وعمالة وأدواته وعلى مسئوليته مقابل التصريح له بالحصول على الرسوم من المنتفعين بخدمات المرفق وفق مايسمى بعقد التزام المرافق العامة أو عقد الامتياز.
وقد استقر القضاء والفقه على اعتبار عقد الالتزام عملاً قانونياً مركباً يشمل على نوعينمن النصوص ( ) ، الأول منه يتعلق بتنظيم المرفق العاموبسيره وتملك الإدارة تعديل هذه النصوص وفقاً لحاجة المرفقأما النوع الثاني من النصوص فيسمى بالنصوص أو الشروط التعاقدية التي تحكمها قاعدة " العقد شريعة المتعاقدين" , ومنها ما يتعلق بتحديد مدةالالتزام و الالتزامات المالية بين المتعاقدين ولا تتعدى ذلكلتشمل أسلوب تقديم الخدمات للمنتفعين. ( )
وعلى أي حال فإن المرفق العام الذي يدار بهذا الأسلوبيتمتع بذات امتيازات المرافق العامةالأخرى كونه يهدف إلى تحقيق النفع العام , فهو يخضع لنفسالمبادئ الأساسية الضابطة لسير المرافق العامة وهي مبدأ إقرار سير المرافق بانتظام واطراد ومبدأ قابلية المرفق للتعديل ومبدأ المساواة في الانتفاعبخدمات المرفق، كما يتمتع الملتزم بحق شغل الدومين العامأو طلب نزع الملكية للمنفعة العامة.
غير أن من يعمل في المرفق الذي يدار بهذا الأسلوب لا يعدموظفاً عاماً بل يخضع في علاقته بالملتزملأحكام القانون الخاص، وتمارس الإدارة في مواجهة الملتزمسلطة الرقابة والإشراف على ممارسة عمله وفقاً لشروط العقد والقواعد الأساسية لسير المرافق العامة، على أن لا تصل سلطة الإدارة في الرقابةحداً يغير من طبيعة الالتزام , وتعديل جوهرة أو أن تحل محلالملتزم في إدارة المرفق وإلا خرج عقد الالتزام عن مضمونه وتغيراستغلال المرفق إلى الإدارة المباشرة .( )
غير أن الإدارةتملك إنهاء عقد الالتزام قبل مدته بقرار إداري ولو لم يصدر أي خطأ من الملتزم كما قد يصدر الاسترداد بموجب قانون حيث تلجأ الإدارة إلى المشرعلإصدار قانون باسترداد المرفق وإنهاء الالتزام وهو ما يحصلغالباً عند التأميم . وفي الحالتين للملتزم الحق فيالمطالبة بالتعويض .
وفي مقابل إدارة الملتزم للمرفق العام وتسييره يكون له الحق بالحصول على المقابل المالي المتمثل بالرسومالتي يتقاضاها نظير الخدمات التي يقدمها للمنتفعين كمايكون له الحق في طلب الإعفاء من الرسوم الجمركية ومنع الأفرادمن مزاولة النشاط الذي يؤديه المرفق.
المطلب الرابع :الاستغلال المختلط
يقوم هذا الأسلوب على أساس اشتراك الدولة أو أحد الأشخاص العامة مع الأفراد في إدارة مرفق عام.
ويتخذ هذا الاشتراك صورة شركة مساهمة تكتتب الدولة في جانب من أسهمها على أن يساهم الأفراد في الاكتتاببالجزء الأخر.
وتخضع هذه الشركة إلى أحكام القانون التجاري مع احتفاظالسلطة العامة بوصفها ممثلة للمصلحة العامةبالحق في تعيين بعض أعضاء مجلس الإدارة وأن يكون الرأي الأعلىلها في هذا المجلس ويأتي هذا من خلال الرقابة الفعالة التي تمارسها الدولة أو الشخص العام المشارك في هذه الشركة على أعمالها وحساباتها.
وتتم إدارة المرفقإدارة مختلطة من ممثلي الإدارة و توفر هذه الطريقة نوع من التعاون بين الأفراد والسلطة العامة في سبيل الوصول إلى إدارة ناضجة وربح معقول.( )
وقد انتشرتشركات الاقتصاد المختلط في كثير من الدول الأوربية كوسيلة لإدارة المرافق العامة ذات الطابع الاقتصادي لا سيما فرنسا في إدارة مرافق النقل والطاقةلما يحققه هذا الأسلوب في فائدة تتمثل في تخليص المرافقالعامة من التعقيدات والإجراءات الإدارية التي تظهر في أسلوبالإدارة المباشرة، كما أنه يخفف العبء عن السلطة العامةويتيح لها التفرغ لإدارة المرافق العامة القومية، ويساهم في توظيف رأس المال الخاص لما يخدم التنمية الاقتصادية .
.gif "Smiles (64)")
تعليق